אדם נכנס לבית חולים כדי שיקטעו לו את רגלו השמאלית החולה, ומתעורר ומוצא שקטעו לו את רגל ימין הבריאה. בתרחיש האימה הזה משתמשים לרוב כאשר רוצים להסביר מה זאת “רשלנות רפואית”.

לצורך הדיון, נגיד שבאותו יום נכנס לאותו בית חולים, לחדר ניתוחים אחר, אדם נוסף שגם לו קטעו את הרגל הלא נכונה.

שוכבים השניים זה לצד זה, מיטה ליד מיטה, לשניהם חסרה הרגל הבריאה. והם אינם יודעים כי בעוד כמה שנים, לאחר שיסתיים בירור התביעות, האחד יקבל סכום נאה שיאפשר לו להמשיך את חייו בנוחות (כידוע כשיש כסף הייאוש תמיד נעשה יותר נוח), ואילו השני ייאלץ להסתפק בקצבת הביטוח הלאומי.

איך זה יכול להיות? כיצד קורה ששני אנשים הסובלים מאותו נזק יקבלו פיצוי שונה?

זה קורה כי במסגרת המקרים ההיפותטיים האלה, נניח שהראשון איבד את רגלו בשל רשלנות רפואית ואילו השני איבד אותה בשל טעות.

אחד מכללי הרשלנות הרפואית הידועים אומר כי בגין רשלנות בית המשפט מטיל חובת פיצוי ואילו במקרה של טעות הוא פוטר.

המילה “טעות” קצת מבלבלת, כי לוגית כל כישלון הוא בעצם “טעות”. שכן אלמלא הייתה מתרחשת הטעות במהלך הביצוע – הפעולה לא הייתה נכשלת. כדי לדייק צריך אולי להבחין בין טעות שיש בה כדי להטיל אחריות על הטועה, לבין כזו שאין בה משום הטלת אחריות. אבל, בטרמינולוגיה המקובלת נהוג לדבר על אבחנה בין טעות לרשלנות.

הבסיס שעליו בנויים דיני הרשלנות הרפואית הוא התפיסה כי הדרישה היא למאמץ ולא לתוצאה. מבחן התוצאה, המקובל ברוב תחומי החיים, כלל איננו רלוונטי בזירה הזאת. רופא איננו חברת ביטוח. כשהוא נכנס לחדר הניתוחים הוא איננו מתחייב לכך שישיג את התוצאה הטובה ביותר. הוא כן מתחייב לכך שיעשה כל מאמץ כדי להשיג את התוצאה הטובה ביותר.

על הנייר זה נשמע יופי, אבל הבעיה מתחילה ביישום. כי היכן ה”מאמץ” הזה נגמר? עד כמה אתה, הרופא, צריך להתאמץ כדי שיגידו לך: “בסדר. עשית כל מה שיכולת. מה שקרה היה טעות. לא רשלנות. לך הביתה תישן בשקט”.

עד כמה הרף הנדרש כדי להיחלץ מהכרזת ה”רשלנות” ולזכות בחסינות ה”טעות” יכול להיות  לפעמים בלתי אפשרי, למד על בשרו נוירוכירורג ידוע. על פי הדעה המקובלת, בית המשפט עשה לו עוול גדול.^[1]

הנוירוכירורג אבחן גידול במוחה של מטופלת, ניתח אותה להרחקת הגידול והורה על מתן הקרנות.

תחילה נראה היה כי הכול טוב, אך לאחר שנתיים חלה הרעה במצבה. רופאים נוספים, בארץ ובחו”ל בדקו את החולה, נערכה ביופסיה נוספת, והאבחנה הקודמת שבה ואושרה כל פעם מחדש. במהלך הבדיקות נשלחה הביופסיה לבדיקה בטכניקה אחרת ואז התברר כי לחולה לא היה גידול, אלא סוג של טרשת נפוצה נדירה מאוד, הנקראת “טרשת מחקת גידול”. כלומר, הרופא טעה באבחנה.

החולה הגישה תביעה נגד הנוירוכירורג בטענה כי התרשל. כי היה עליו לערוך אבחנה מבדלת בטרם ניתח, כדי לשלול כל אפשרות אחרת.

הרופא טען שבשנת 86′, השנה שבה הגיעה אליו החולה, הטרשת המתחפשת הזאת כלל לא הייתה ידועה, וכידוע, רפואה זה עניין דינמי. כל יום הידע גדל, ורופא נמדד לפי רמת הידע הנדרשת ממנו בזמן אמת. הוא טען כי לא יכול היה להעלות בדעתו שעליו לערוך אבחנה מבדלת, וזו בדיוק הייתה השאלה שבמחלוקת. האם היה עליו להיות מודע לאופציית הטרשת בטרם קבע את האבחנה?

התובעת הציגה שלושה מאמרים שהתפרסמו לפני שנת 86′ וזה הספיק לבית המשפט כדי למצוא את הרופא רשלן.  מה? לא קראת אותם?

שופטת המיעוט, אשר סברה כי הרופא לא התרשל, אמרה במילים עדינות שלדרוש מרופא לקרוא כל מאמר המתפרסם בתחומו זה לא הגיוני. כמות הפרסומים היא אדירה. ים. רק כשמגיע המועד שבו נראה שמסתמנת התפתחות רפואית מוכחת היטב ומקובלת במקצוע – כלומר התפרסמה כבר מסה ניכרת של מאמרים – אז אם לא קראת, אתה בצרות.

שופטי הרוב סברו שיש לדרוש מרופא להיות מודע לאבחנות חלופות, גם אם הן נדירות. “בדיקת האבחנה החלופה לא דרשה מאמץ מיוחד והייתה קלה לביצוע לוּ רק נתנו את הדעת על קיומה”.

באמת? לא דרשה מאמץ מיוחד? קלה לביצוע? נכון שהבדיקות עצמן לשלילת אופציות אחרות היו פשוטות וקלות לביצוע, אבל כדי להיות במצב שאתה יודע שצריך לבצע אותן, אתה צריך לקרוא כל מאמר המתפרסם בתחום. וזה בהחלט מאמץ מיוחד ולא קל לביצוע.

כלל ידוע אומר : Hard cases make bad law. בפני בית המשפט באים מקרים קשים. בית המשפט רוצה לעזור, ולכן, לפעמים הוא יורה את החץ ולאחר מכן מצייר את המטרה. הכוונה טובה, מאוד, אך כדרכן של כוונות טובות הן לעתים מובילות לגיהינום.

כדי לזכות את האישה המסכנה שניזוקה קשות בפיצוי, על בית המשפט היה לקבוע שהרופא שטיפל בה התרשל, גם במחיר של קביעת סטנדרט תמוה של הטלת חובת היכרות עם ספרות ברמת תפוצה אזוטרית. ומדוע זה כך? כי לפי המשטר המשפטי הנוהג אצלנו, כדי שתוטל על הרופא חובת פיצוי יש להוכיח כי התרשל. אם רק “טעה” אין שום פיצוי פרט לקצבת הביטוח הלאומי.

אז שופטי ישראל, רחמנים בני רחמנים, סייעו אמנם לאישה המסכנה לקבל פיצוי, אבל “אכלו את הראש” לרופא אחד מצוין שבהחלט לא הגיע לו.

כסף זה לא עלה לו, חברת הביטוח שילמה. חברת הביטוח תמיד משלמת, הארגון משתתף היום גם הוא בחלק מהסכום, אבל בבריאות ובמוניטין זה בוודאי עלה לו. רופא מהולל ועתיר זכויות שכל חיפוש עליו יעלה תמיד, לעולמי עד, את התיוג  “רשלן”.

האם אפשר גם אחרת? אולי, אבל זה כבר נושא אחר לדיון.

מירי וורצל היא עורכת דין המתמחה בדיני רשלנות רפואית, סופרת ויוצרת.

1. ע”א 3264/96 קופת חולים כללית ואח’ נגד יפה פלד ואח’